芝加哥

一般行为自由与自由权排除妨碍的防御性功能是一致的，只是没有自由权那样的特殊规范表述和专门保护机制而已。

[6]参见卢延纯、刘健：《行业协会：回归第三种力量的本质——从反垄断视角解析我国行业协会转型发展的路径与选择》，载《中国经济导报》2013年7月30日。[4]参见徐士英：《行业协会限制竞争行为的法律调整——解读?反垄断法?对行业协会的规制》，载《法学》2007年第12期。

为实现这一目标，应当从消弭《反垄断法》中行业协会与经营者、行政主体的身份鸿沟入手。其中总则第11条的规定主要是倡导性的，它要求行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序，该条规定并无具体反垄断规则的指向性。但是，直至2015年其再审申请被裁定驳回为止，粤超公司的上述全部指控无一被认定。在法律责任的追究上，行业协会限制竞争行为采用双罚制，既处罚经营者，又处罚行业协会，但以前者为重心。三、个案视野下中国行业协会多重面相的实证考察 在中国特殊语境下生长的行业协会，其组织和行为属性具有明显的复杂性，它并不纯粹是一种行业自律性组织，而是呈现出多重面相。

[3]参见全国人大常委会法律工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第278页。为方便说明问题，笔者以影响力十分巨大的粤超公司诉广东足协、珠超公司垄断纠纷案为例说明问题，本案有中国体育反垄断第一案之称，涉案的广东省足协即呈现出行业协会、行政主体和经营者的多重面相，对于其行为的定性也构成了本案的一大疑难问题。[6]参见卢延纯、刘健：《行业协会：回归第三种力量的本质——从反垄断视角解析我国行业协会转型发展的路径与选择》，载《中国经济导报》2013年7月30日。

这主要是一种表现为罚款和吊销许可证照的行政责任。另一方面，即使认定垄断协议，现有规制路径也并不将行业协会视为垄断协议的直接主体，而仅仅是一种组织本行业经营者实施的行为，缔结垄断协议的法律主体是作为经营者的行业协会成员，而非行业协会本身。[7]行业协会一经成立，《条例》又赋予其一定的区域垄断属性，即第13条所规定的在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立时，登记管理机关不予登记设立新的行业协会。从行业协会的成立过程来看，中国很多领域的行业协会是在公权力的积极干预下成立的，此时的行业协会本身即是行政权力的延伸，而非行业自治的结果。

[3]参见全国人大常委会法律工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第278页。为方便说明问题，笔者以影响力十分巨大的粤超公司诉广东足协、珠超公司垄断纠纷案为例说明问题，本案有中国体育反垄断第一案之称，涉案的广东省足协即呈现出行业协会、行政主体和经营者的多重面相，对于其行为的定性也构成了本案的一大疑难问题。

在《反垄断法》实施已届10年的当下，有必要对我国行业协会限制竞争行为的既有规制路径进行反思，并进行重构，实现我国反垄断法律制度的精进与完善，并以此带动行业协会对促进我国民营经济健康发展方面的正面功能，消解其潜在的限制竞争风险。[17]参见马长山：《社团立法的考察与反思——从?社会团体登记管理条例?(修订草案征求意见稿)出发》，载《法制与社会发展》2017年第1期。行业协会的根本特性在于其自治性，即将同业经营者组织起来，通过内部协调的形式，制定统一的行业规范与标准，实行自治自理的模式，提高效率，促进协会会员的发展，[2]但与此同时，行业协会在发挥上述功能的同时，也使其成为天然地促成垄断协议的理想平台。[17]这一方面有利于降低行业协会的准入门槛，促进同业自治，另一方面也将直接有利于剥离行业协会隐含其中的公权力属性。

[11]在一审环节，粤超公司认为三份案涉协议书构成了《反垄断法》第13条第1款禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议中的第(五)项联合抵制交易。为了能换取业务主管单位的首肯，行业协会通常会在机构编制、人员任免、出资入股等业务管理的各个方面向其主管单位有所让渡，乃至一定程度上由主管单位决定其人事和日常管理，甚至核拨经费，进而呈现出准衙门化的特点。[1]参见梁上上：《论行业协会反竞争行为》，载《法学研究》1998年第4期。政府对行业协会的直接干预除了会消弭行业自治在促进有效竞争方面的积极作用，更会使行业协会的限制竞争行为夹带着行政性垄断的色彩，进而更加难以根治。

(二)推进社会团体登记管理体制，剥离行业协会的公权力属性 除了修正《反垄断法》的相关规定之外，还需要通过制度改进的形式，推进中国行业协会自身的变革，剥离行业协会组织和活动中隐含的公权力属性，降低其利用市场支配地位或公共管理职权限制竞争的可能。在目前的反垄断立法文本中，经营者、行政主体和行业协会是作为三类相互并列的法律主体进行规定的：首先，在《反垄断法》第一章总则部分，三类法律主体的原则性规范通过第5条、第8条和第11条予以分别规定，形成一一对应的关系，将经营者、行政主体与行业协会的外延割裂开来。

因此，行业协会实施的限制竞争行为，必然既包含横向垄断协议，又包含纵向垄断协议。其处罚力度明显高于针对行业协会的处罚。

另一方面，应当改进社会团体登记管理体制，逐渐剥离、淡化行业协会中隐含的公权力属性。也正是基于这种考虑，《反垄断法》第50条规定的限制竞争行为民事责任仅适用于经营者实施垄断行为，给他人造成损失的情况，从文义解释的角度来看，此处的经营者是不包含行业协会的。与之相对比，行业协会从来不构成一类独立的反垄断法律主体，而是应当根据其在具体限制竞争行为中的身份和表现，将其分别归纳到经营者或行政主体的范畴，对其可能实施的各类限制竞争行为均开展规制。上述问题之所以产生，本质上是《反垄断法》构建的行业协会与经营者、行政主体身份鸿沟所致。[4]参见徐士英：《行业协会限制竞争行为的法律调整——解读?反垄断法?对行业协会的规制》，载《法学》2007年第12期。粤超公司经2012年一审、2014年二审均败诉，2015年底最高人民法院又裁定驳回其再审申请。

实践中，在中国独特语境下产生的行业协会除了是一个行业自治性组织，还有可能具备一定的公共事务管理职权，甚至直接参与到生产、经营或提供服务的过程当中，成为具有一定市场支配地位的经营者本身，这就使行业协会限制竞争行为的性质有可能在垄断协议、滥用市场支配地位与滥用行政权力排除、限制竞争之间不断流变或竞合，使现行法律规定无法应对。[1]自2008年我国《反垄断法》实施以来，行业协会限制竞争行为的规制案例也数次进入公众关注的视野，行政执法中较为知名的有2011年浙江省富阳市造纸行业协会价格垄断协议案、2013年上海黄金饰品行业协会价格垄断协议案，民事诉讼中则有具有中国体育反垄断第一案之称的粤超公司诉广东足协、珠超公司垄断纠纷案，诸如此类的例子不胜枚举。

换言之，在现有的反垄断法律制度框架中，案涉协议书其实最适合定性为纵向垄断协议，此时，广东省足协不仅仅是一个行业协会，更是一个直接参与到竞争关系当中、且兼具有一定公权力属性的经营者。其次，应当破除社会团体管理体制中的区域垄断现象，在行业协会的组织和运行中引入竞争机制。

但如今该草案已经过约两年光景，《条例》的修正并未如期展开。但是，行业协会毕竟是一类联合同一行业经营者、维护其共同利益的非营利法人组织，这种性质为其相关组织活动产生反竞争效果酝酿了温床。

在这种独特的生长语境下，中国的行业协会并不纯粹是市民社会环境中行业自治的结果，而是渗透着公权力的影响，甚至在很多情况下，中国的行业协会本身即承载着一定的公共管理职权。又有可能因为各类违法行为限制竞争。此种情形的行业协会，经常会由于其产生时先天的公权力属性而附带有一定的公共事务管理职能。[16]在2016年8月1日，民政部曾出台过《条例》的修正草案征求意见稿，在该意见稿第3条中，规定商会类、科技类、公益慈善类和城乡社区服务类四类社会团体向民政部直接登记，无需再寻求所谓业务主管单位的首肯，其中的商会类社会团体显然即属于行业协会。

第11条规定，行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。这种具有准公权力属性的行业协会，显然不同于完全内发于市场的西方国家语境的行业协会。

[8]参见焦海涛：《行业协会的反垄断法主体地位——基于中国体育反垄断第一案的分析》，载《法学》2016年第7期。[6]与之相对比，中国的行业协会则是在改革开放以来，伴随着从计划经济向市场经济的转轨以及政府职能的转变而发展起来的，它很大程度上不是自下而上内生于经济的，而是自上而下政府干预或培育的结果。

从2009年开始至2018年的10年协议有效期内，珠超公司必须每年举办该联赛，且每次联赛不少于6支俱乐部共10轮30场比赛，并需支付按期举办联赛的保证金10万元。又包括第14条规定的经营者与交易相对人之间达成的纵向垄断协议。

作者简介：曹胜亮(1974-)，男，湖北蕲春人，法学博士(后)，武汉工程大学法商学院教授，华中师范大学政治与国际关系学院博士生导师，主要研究方向：经济法学。一方面，中国的行业协会内含有不同程度的公权力属性，从而具有法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的特征，这是一类行政主体，其行为有可能构成滥用行政权力排除、限制竞争行为，即行政性垄断。《条例》所规定的社会团体双重管理体制除了会使其具备一定程度的公权力属性之外，还存在着程序复杂、准入门槛过高等问题，不利于引导行业协会的健康发展。而行业协会的限制竞争行为则仅对应垄断协议，且依照第16条的规定，这种垄断协议还必须是行业协会组织本行业的经营者达成的，这就将行业协会限制竞争行为的规制路径规定的过于狭隘。

广东省足协向珠超公司提供诸如争取有关政府机构和主管部门对联赛的支持和批准等与举办联赛相关的协助服务，珠超公司每年支付相应劳务费用10万元。【注释】 基金项目：本文系华中师范大学中央高校基本科研业务费重大培育项目《共享发展理念下我国新型城乡社区共治实践创新研究》(CC-NU17Z02001)的部分成果。

在《反垄断法》所规制的三类典型限制竞争行为——垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中——当中，对垄断协议的规制最为贴近行业协会限制竞争行为的外在特征。整体来说，在独特的生长环境下，中国各领域行业协会的组织和运行主要呈现出如下两种不同情形： (一)经过自上而下政府干预产生，具有明显公权力属性的行业协会 从国外成熟市场经济国家行业协会的产生和发展历史来看，行业协会是内生于经济活动的，其组织和运行的动力来自于经营者集合个体力量、维护自身利益的理性追求，是在市场竞争和外部挤压的情况下，凝聚分散力量的有效组织形式。

这使得这类典型的行业协会具有自发性、同业性、自律性和非营利性等特征。而在本案中，垄断协议是在广东省足协和珠超公司之间缔结的，行业协会直接参与到限制竞争行为当中，并不仅仅是一个垄断协议的间接组织者。